O STF traiu a
sua função quando criou um novo caso de não punibilidade para o aborto (caso do
bebê anencéfalo), de forma antagônica ao que está na lei. A lei teve como regra
a proteção da vida, considerada inviolável pela Constituição, deixando duas
exceções de não punibilidade (não de exclusão da ilicitude). O STF desconheceu
a regra hermenêutica de que “as exceções são de interpretação estrita” e criou
mais uma exceção, havendo, inclusive, atualmente, a tramitação de ações
judiciais para ampliar o rol da permissão criminosa. Como guardião da
Constituição, o STF poderia questionar a constitucionalidade dos dois casos em
que a lei não pune os responsáveis pelo aborto, mas, não somente não fez isso,
como agiu, usurpando a função legislativa, criando um novo caso de não
punibilidade.
O Princípio
da Reserva Legal em matéria penal (“Não há crime sem lei anterior que o defina
nem pena sem prévia cominação legal”) é a maior garantia de liberdade frente ao
Estado. Trata-se de norma garantística que limita o direito subjetivo de punir
do Estado. Isso fica claro porque o modelo de sanção aplicada no Direito Penal
é a privação temporária da liberdade. O Princípio da Reserva Legal resultou da
humanização do Direito Criminal, superando tempos inquisitoriais e
absolutistas.
O STF, em
decisão abstrata, criminalizou judicialmente a homofobia, violando o Princípio
da Reserva Legal e agindo como legislador sem investidura, legitimidade e
mandato. Sem lembrar, tomou como modelo o Direito vigente na Alemanha nazista,
que permitia a analogia punitiva. O Código Penal, então vigente na Alemanha,
alterado após a guerra, estabelecia: “SE A UM ATO ESPECÍFICO NÃO FOR
DIRETAMENTE APLICÁVEL NENHUMA NORMA PENAL” – prosseguia o preceito – “ENTÃO, O
ATO SERÁ PUNIDO PELA NORMA CUJA ‘RATIO’ MELHOR POSSA SER APLICADA AO ATO”.
Observamos
que o Princípio da Reserva Legal é absoluto (“não há...”). Basta um caso
contrário para que seja lançado na lata do lixo. Ele não pode ser relativizado,
mas apenas abandonado.
O STF
favoreceu a ampliação de hipótese de aborto de vulnerável? Sim. O nazismo fez o
mesmo? Sim. O STF desconsiderou o Princípio da Reserva Legal em matéria penal?
Sim. O nazismo fez o mesmo? Sim. Deduza o resto.
Prof. Glauco Barreira Magalhães Filho
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